转自：审判研究公众号

2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第6条规定：有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应当以非法拘禁罪定罪处罚。

伴随这一次司法解释的颁布和施行，非法拘禁罪终于有了一个明确的时间上的入罪标准，司法实践中的困惑和迷茫终于有了灯塔的领航。

其实，学界对非法拘禁罪立案标准的争论由来已久，司法实践中的尺度把握也很为混乱。

有的人可能会觉得疑惑：难道非法拘禁罪的入罪标准还能有什么争论吗？——本文就来说一说此罪的前世今生和实践困惑。

关于非法拘禁罪的主要法律规定

《刑法》第二百三十八条规定：

非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”

1999年，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第三条第（一）项规定：

国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案： 1．非法拘禁持续时间超过24小时的；2．3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；3．非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的； 4．非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；5．为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；6．司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

2006年，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二条第（一）项规定：

国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.非法剥夺他人人身自由24小时以上的；2.非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；3.非法拘禁，造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的；4.非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的； 5.非法拘禁３人次以上的；6.司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；7.其他非法拘禁应予追究刑事责任的情形。

从以上法律和司法解释的规定中可以看出，在今年4月9日之前，《刑法》及司法解释中并没有规定一般主体非法拘禁罪的立案标准，只是对国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁行为明确了具体的刑事立案标准。

应当注意到，一般主体也会非法拘禁、限制他人的人身自由。

也就是说，对一般主体实施的没有使用械具或者捆绑等恶劣手段，也没有实施殴打、侮辱、虐待行为的非法拘禁（即本文讨论的“纯粹”的非法拘禁），且没有超过24小时的行为，是否应该适用上述司法解释中的时间规定呢？

这，就是各方一度争议不休的焦点。

实践争论：关乎入罪还是关乎量刑

一种意见认为，在办理非法拘禁案件时，不能机械地以非法剥夺他人人身自由是否超过24小时作为判断罪与非罪的标准。这种意见的主要理由在于：

首先，对非法拘禁罪来说，剥夺了他人的人身自由就是既遂，［1］时间持续的长短原则上不影响本罪的成立，只影响量刑。［2］其次，非法拘禁罪的构成要件并未包含非法拘禁时间必须超过24小时的要素；再次，前述司法解释和规范性文件规定的立案标准，适用的犯罪主体仅为国家机关工作人员，在认定一般主体的非法拘禁行为是否构成犯罪时，不能仅以时间长短为标准。［3］

而且，非法拘禁罪较轻的法定刑表明其入罪门槛不宜过严。非法拘禁罪在最低法定刑并不高的情况下，如果司法实践对入罪门槛把握过严，会导致有较大法益侵害性的行为得不到应有惩罚，不利于惩治和预防犯罪。［4］

另一种意见则认为，非法拘禁罪是一种典型的继续犯，其行为应在一定时间内处于持续状态，不能认为时间的长短对本罪的成立没有影响，而只对量刑有意义。此种意见的主要理由为：

对于作为典型继续犯的非法拘禁罪而言，剥夺自由的行为持续一定的时间是当然的要求，没有一定的时间作为基础，犯罪行为和不法状态的持续就无从谈起。在成立本罪所需要的时间已经得到保障的前提下，剥夺自由行为的持续时间长短才属于影响量刑的重要因素。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第3条第（1）项虽然是针对国家机关工作人员利用职权所犯的非法拘禁罪而言的，但在区分一般非法拘禁行为与非法拘禁罪时要作为参考。其中第一种情形确认了非法拘禁行为的持续时间对非法拘禁罪成立的影响。［5］

上述两种意见的持续争论，直接导致很多司法人员办理案件时无所适从，实践中的情形，是第一种意见占了上风，司法机关对于时间较短的纯粹式的非法拘禁行为入罪化倾向明显，判决中经常出现非法限制他人人身自由几个小时即被判处非法拘禁罪的情况。

然而，无论从法理还是实践操作上都应遵循第二种观点，给非法拘禁罪确定一个时间标准。

这是因为：

一、从犯罪构成的角度来讲，非法拘禁罪是一种典型的继续犯，所谓继续犯是指犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪，时间持续性特征是继续犯最为显著的特征之一。

继续犯的时间持续性，通常可以分解为“作为成立继续犯必要条件的时间持续性”和“作为继续犯经常性特征的时间持续性”。“作为成立继续犯必要要件的时间持续性”，是指自犯罪行为着手实行起直至犯罪行为既遂之时的一定时间的延续状态，这是构成以继续犯为形态的具体犯罪所必须的时间条件，是继续犯的基本构成时间，也是继续犯成立的必要要件。

继续犯的既遂，必须以一定时间的持续性为前提。“作为继续犯经常性特征的时间持续性”，是指从犯罪既遂之时直至犯罪行为终了的一定时间的持续状态，它只是对以继续犯为形态的具体犯罪确定刑罚轻重时所应考虑的因素，是继续犯的从重处罚或加重构成时间。前文中“剥夺了他人的人身自由就是既遂，至于剥夺自由时间上的长短，原则上对构成本罪并无很大意义，而是量刑考虑的重要情节”，实际上将继续犯的基本构成条件与继续犯既遂之后的经常性伴生现象的界限相互混淆，并以后者替代了前者，因而为我们所不取。［6］

二、从罪刑法定和当然解释［7］的角度来讲，在《意见》出台之前，《刑法》及司法解释的相关规定给出了重要的提示和参考。

虽然《刑法》及司法解释没有对一般主体确定立案标准，但最高人民检察院制定的司法解释及规范性文件中规定的对于国家机关工作人员利用职权实施的非法剥夺他人人身自由24小时以上的行为予以刑事立案，恰恰给我们明确了一个时间标准，虽然该解释针对的为特殊主体和特殊行为，但对作为普通民众的一般主体具有很重要的参考、引导和规范作用。

在中国古代的唐律中有一个司法原则，叫做“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”，这也是典型的当然解释，所谓出罪举重以明轻意思是说一个重的行为刑法都明文规定不是犯罪，那么这个行为比它轻，当然更不应当作为犯罪来处理。

由于“国家机关工作人员”所特有的职业地位和掌握的社会资源，在我国刑法体系中，往往对其施以更严格的注意义务和更高标准的守法要求，同时对于其利用职权实施的违法犯罪，制定更低的入罪标准和更严厉的惩罚措施。刑法中第238条第4款规定的“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”，也充分体现这种原则和精神。所以，国家机关工作人员利用职权非法拘禁的入罪标准尚且要求持续24小时以上，对于一般社会群众，立案标准应更加宽松。

三、从刑法谦抑性角度来讲，只有在民事、行政等其他制裁措施不足以抑制该危害行为和保护合法权益时，才能启用刑事处罚，只有在行为严重造成社会危害或威胁合法权益时才能用刑法加以调整。

对时间较短的非法拘禁行为，社会危害性并不十分严重，也尚未造成严重后果，适用《治安管理处罚法》完全可以达到惩罚和预防犯罪的目的，并不需要刑罚的介入。对上文认为“若对非法拘禁罪门槛把握过严，会导致有较大法益侵害性的行为得不到应有惩罚，不利于惩治和预防犯罪”的观点，笔者并不赞同。

四、从罪刑相适应的角度来讲，拘禁时间对于入罪乃至量刑必然也应当有着重要影响

如果将时间较短的非法拘禁行为入刑，那么被告人将会面临三年以下有期徒刑、拘役的刑罚（管制和单独适用剥夺政治权利极少适用），适用的刑罚比行为本身的社会危害性要重，导致罪刑不相适应。另外，按照我国目前的刑事诉讼程序和办案效率，从刑事立案到判决完毕一般最少会需要五个月时间左右，那么将会造成更严重的罪刑不相当。

结语：12小时妥当性的余思

《意见》的出台终于给非法拘禁罪戴上了一个紧箍咒，将由来已久的争论定纷止争，也给司法实践统一了标准、划清了界限，同时也印证了第二种意见的合理性。

我们还可以作进一步的思考，《意见》中规定的12小时是否妥当，是否应该苛求普通民众相对于国家机关工作人员更高的守法义务，值得探讨。同时，对于不满12小时，但有殴打等情节的，是否参照《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第2条第（1）项规定第二目的规定作为入罪标准，以及是否要限定殴打的程度等，也需要进一步明确。

［1］金子桐等：《罪与罚——侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》，上海社会科学院出版社1986年版，第175－176页，第177页。

［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第702、705页。

［3］在《刑事审判参考》2005年第1集总第42集第330号高国华非法经营一案中，辩护人根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准(试行)》第三条第（一）项第1目的规定提出“非法拘禁行为持续时间超过24小时才作为犯罪处理”的辩护意见，二审法院经审理认定，上述规定是针对国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件，不能适用于本案。

［4］陈长均（山西省太原市人民检察院）：“非法拘禁罪中的时间要素标准”，载《人民检察》2016年第7期。

［5］闫永安、王志祥：“非法拘禁罪若干问题研究”，载《河北法学》2006年第11期。

［6］高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第378－381页。

［7］当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事务属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。载张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第37页。