—唐某涉嫌职务侵占、非法经营罪一案辩护。

 

 

                                                              辩 护 词

审判长、审判员、人民陪审员：

    我接受陈**委托并征得唐某同意，并受广西元丰律师事务所指派，担任唐某被指控犯有职务侵占、非法经营一案的辩护人。接受委托后，本辩护人查阅了案卷宗材料，会见被告，特别是经过法庭调查，辩护人对公诉人指控唐某犯有非法经营罪没有异议，而对职务侵占指控有异议。

    就本案而言，如指控唐某“勾结”事实成立，需以以下两个事实的成立为必要条件：一是唐某有主观故意，即至少唐某“知道”他人公司出纳王某开出的钱款属于其公司钱款；一是客观上唐某“实施”相应的行为。公诉人指控唐某与他人公司出纳“勾结”，起码认定了唐某“知道”王某开出的钱款属于其公司钱款事实并且实施了相应的行为。纵观到案证据，证实前述事实的证据状况有两种：一是王某一人证词；一是王某、俊荣和李强三人的证词。辩护人认为这两种证据况，均不足以证实公诉人所指控的事实。

  《 刑事诉讼法》第162条的规定，刑事诉讼的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。“证据确实”是对证据质的要求，即证据要客观真实；“证据充分”是对证据量的要求，即证据要达到一定量。“证据确实充分” 就是多项客观真实的证据相互印证、环环相扣形成一个完整的证据锁链。所形成证据链体系得出的结论是唯一的、排他的，不能再有其他可能的。指控唐某“勾结”王某，到案证据并未达到证据确实、充分程度。

王某的供词多次提及其已明确告知唐某其开出的钱款是通泰公司钱款。对此，唐某一直否认，公诉人又并无其他证据对王某证词予以佐证，王某的证词陷为“孤证”，孤证是不能作为认定事实依据的。因此，只有王某供述，不能证明公诉人所指控“知道”。依此类推，本案其他事实的认定也是如此，如只有王某一人证词作证，均不能对事实认定。

    （1）不能认定“唐某伪造通泰公司财务帐单”。公诉人所指控唐某与王某相“勾结”的主要事项是“唐某伪造通泰公司财务帐单”，对此公诉人的所有证据是王某、侯俊荣和李强的证词。通观侯俊荣和李强的证词，证明对象只是唐某“来打印过通泰公司的财务帐单”，并未涉及唐某“伪造财务帐单”问题，“打印财务帐单”当然不能等同于“伪造财务帐单”，故此该两人证词缺乏作为刑事诉讼证据不可或缺的证据关联性特征，不能作为“唐某伪造财务帐单”的证据。这样，王某证词便成为“唐某伪造财务帐单”的唯一证据。如前所述，公诉方陷于“孤证”困境，违背了我国刑事诉讼证明标准的原则规定，“唐某伪造通泰公司财务帐单”事实不能认定。

    （2）仅凭王某供述、侯俊荣、李强证词不能证实唐某“伪造财务帐单”也不能证实唐某“知道”王某开出的钱款为能泰公司钱款。

A、仅凭王某供述、侯俊荣、李强证词未达到“证据确实”标准。证据确实就是对证据客观真实性的要求。首先，王某供述与侯俊荣、李强一样同属于证人地位， “三证人”的证词与唐某供述是一样的，都属于“口供”，“三证人”说唐某打印通泰公司财务帐单而唐某一直否认，“三证人”与唐某所说谁真谁假根本无法认定，起诉书指控“唐某与王某伪造财务帐单”也就是相信“三证人”口供属实王某口供不属实，那么本辩护人要问：依据什么认定“三证人”口供属实而唐某口供不实？“三证人”的证词与唐某供述之间的矛盾无法合理排除，即有可能存在唐某口供属实而“三证人”不属实的相反状况。公诉人的认定，明显属于主观判断，陷入“主观定罪、自由心证”的困境，违反了我国刑事诉讼对证据“确实”的要求。

    B、未达到“证据充分”标准，不能形成证据链。本案中，“三证人”证词从证据种类上看同属于证词，在整个案件证据的系统中只充当其中的一个环节是“1”而不是“3”，只有一个证据环根本不足以形成证据锁链，所得出的结论不具有唯一性、排他性，从而不能排除其他合理怀疑，即不能排除唐某未参与伪造通泰公司财务帐单、对王某开出钱款是通泰公司钱款不知情，而“三证人”出于其他原因特别是同案嫌疑人出于推卸责任原因作出虚假证词。这一怀疑是合理的，也是可能存在的，而且是没有足够证据排除的，所以本案的证据得出的结论不具有唯一性、排他性。

    1、推定唐某“知道”有悖法律规定。本案中，唐某是否知道王某开出的钱款属于通泰公司钱款涉及唐某犯罪构成问题，是本案件的重要事实，依法应由控方承担举证责任，决不适用推定；我国刑事诉讼法也未将这种情况列入推定范围，适用推定显然违反我国刑事诉讼法关于由“公诉人承担举证责任”的原则规定。

    2、推定唐某“知道”，其结论不具客观真实性。公诉人的推定的逻辑过程是：王某以运费名义开出钱款，该款之巨大已经远远超出了王某家庭车辆的运费额，这是一般人都可以认识的，从而得出唐某应当知道王某开出的款项属于公款的结论。辩护人认为该结论不客观，因为：（1）王某开出的钱款是以运费开出的，这属于运输公司的正常开支项目，王某家庭有数辆车挂靠通泰公司，其家庭亦相当富有运费不会是个小数目；（2）王某的钱款不是一次性开出而是在一年半的时间里陆续开出，数额相对较小；（3）开出的款项用于经营，或有利润可以陆续补偿开出款的空缺，所占用的资金额度远远小于开出额度；（4）唐某说，王某告诉她其开出的款项是多人合股的，集资渠道不只王某一人，唐某没有必要追究真伪，也没有理由不相信；（5）唐某经营六合彩没有必要对作为投注人王某投注款的来源进行调查了解。综合上列情况，唐某关于不知道王某开出的钱款属于通泰公司公款的辩称是符合常理的。而推定唐某“知道”，该结论无客观真实性，也违反“发现真实，保障人权”我国刑事诉讼目的。

从王某作案动机、客观方面等综合表现完全符合挪用资金罪特征，而不符合职务侵占罪特征。

    1、从主观要件看更符合挪用资金罪。从本案行为人的主观动机看，其目的在于非法取得通泰公司资金使用权，所挪取的资金是准备用后归还的，并无永久非法占有的意图。这从证据对王某各次问话笔录得到证实，王某自始至终一直表示对其挪用通泰公司的公款“要偿还”， “要偿还”的主观意思除了王的各次问话笔录外还有其实施偿还行为相印证。如08年7月25日王某自首日的《询问笔录》侦查人员问“现在你挪用了这么多公款是否想还给集团？”，王某答：“我愿意还清这笔公款，在2008年6月29日我主动还88万，其他的我想法还清”；另一方面，王某从未表示对其所挪用通泰公司资金永久占有不偿还的意思。故此，应当认定王某的作案动机和目的是本单位财物的非法“挪用”，而不是非法“占有”。而职务侵占罪构成是以对本单位财物的非法“占有”为主观要件的。因此，本案主观要件符合挪用资金罪特征而不符合职务侵占罪特征。

    2、从客观表现看更符合挪用资金罪。王某将开出的公司钱款用于赌六合彩等经营活动，也陆续偿还部分挪用款，自始即进行“挪用—还款、再挪用—再还款”循环，后来由于资金运转不灵王某无能力偿还挪用的资金，出现财务黑洞才东窗事发并投案自首。而职务侵占罪客观上是不存在“偿还”行为的。由此可见，本案客观表现看更符合挪用资金罪而不符合职务侵占罪。

    3、并未发生由挪用资金罪向职务侵占罪的转变。（1）主观上无犯罪故意的转变。本案犯罪嫌疑人自始至终表示要将挪用通泰公司的钱款归还，从未表现出永久非法占有资金的企图，这在各次问话笔录及庭审中得到证实。可见，从主观上无由挪用资金罪犯罪故意向职务侵占罪犯罪故意的转变。（2）额观上不发生犯罪行为由挪用资金向职务侵占的转变。职务侵占罪客观上表现为具备还款能力而不退还行为。本案中行为人将挪用的资金用于非法经营，最后因资金周转失败无能力填补因挪用出现的财务黑洞，行为人不是不想还而是无能力偿还；公诉人也未能提供作案人“有能力退还而不退还”的证据。可见，客观上不发生犯罪行为由挪用资金向职务侵占的转变。综上所述，本案当事人主观上和客观上均不符合挪用资金罪向职务侵占罪转变特征。故此，不存在由挪用资金罪向职务侵占罪的转变事实。

    唐某是否知道王某开出的钱款是其公司钱款姑且不说。本案中，唐某实施了根据王某开出现金支票兑现行为，但这一行为与“挪用资金”无关。理由如下：现金支票作为一种现金支付方式其意义代表现金，付款人开出有效现金支票就意味着开票人对支票所载现金控制，即等于现金支付的完成。本案中，王某以通泰公司名义开出有效现金支票表明现金转移完成，即表明其挪用资金行为的完成。至于现金支票的收票人或取款人问题，只是挪用资金的用途和去向问题（即该款给谁，做什么用），而与挪用资金行为并无关联。本案中，因至王某开出现金支票时止唐某未参与，即表明王某完成挪用资金的整过程唐某均未参与，因此不能认定唐某参与挪用资金。由此，本案情况可以这样描述：王某利用职务之便挪用通泰公司资金，其将这些资金交给唐某等人从事六合彩赌博……。故此，唐某不是挪用资金行为人，不符合共同犯罪构成特征要件，不能认定唐某构成共同犯罪。

审判长、审判员，刑事诉讼直接涉及公民的人身权，本案更涉及唐某三个未成年孩子基本人权。因此国际上普遍采取“严格证据制度”，这是人类文明进步的标志，我国刑事诉讼也不例外。但若将本案的证据状况放置于一个民事诉讼案件的证据体系中，尚不足以认定民事事实，何况刑事事实！严格执行“证据确实充分”标准，是“依法定罪量刑”的保证。舍此，错案就难免发生。

最后，恳切希望合议庭充分考虑到上述情况，注意到证据是否达到证明标准问题，注意王某所涉罪名问题，注意唐某是否构成共同犯罪问题。在分析认定事实时持高度慎重的态度，作出公正的判决。

以上意见，请合议庭考虑。

谢谢！

 

 

                                                                               广西元丰律师事务所

                                                                              律师：梁之宁

                                                                              二0一0年十月九日