审判长、审判员：

     我受被告广西壮族自治区北流大风门水泥厂（以下称：大风门水泥厂）委托，并受元丰律师事务所指派，担任北流市农村信用合作社联合社（以下称“北流信用社”）诉北流市新城水泥厂（以下称“新城水泥厂”）、大风门水泥厂抵押担保借款纠纷一案大风门水泥厂的诉讼代理人。根据事实和法律，发表代理意见如下：

    一、大风门水泥厂不应成为本案被告，北流信用社起诉大风门水泥厂属于滥用诉权，依法应当直接驳回。

   1、抵押担保关系不成立，本案担保形式是保证担保。

   三份《信用合作社担保借款协议书》每一份的第七条对担保形式均作如下约定：“借款方的借款由担保人用银行存款及机械设备、房屋等作担保”。据此，“用银行存款”担保，应当属于保证担保；用“机械设备及房屋等担保”属于抵押担保。即大风门水泥厂所提供的担保，既设定“保证担保”又设定“抵押担保”。然而，抵押担保部分的内容约定不清，现阐析如下：

   （1）〈担保借款协议书〉抵押物“机械设备及房屋”不可能是指大风门水泥厂的全部机械设备及房屋。大风门水泥厂机械设备及房屋数量很多，范围很广，单是房屋一项，就包括厂房和职工宿舍，价值就上亿元计（见《资产评估表》），而本案中其提供担保借款最多的一次不过千万元。以价值亿元的财产担保区区一千万元的借款，如果这种情况的存在是合理的，只有基于一种情形，就是用于担保的财产是一个不能分割的整体，不能分开评估和拍卖。然而，大风门水泥厂的房屋、机械之间不仅相互独立可以分割，并且各处房屋、各组机械设备也都可以分开处理，不存在不能分开评估、拍卖的问题。因此，〈担保借款协议书〉中担保物“机械设备及房屋”说指大风门水泥厂的全部机械设备房屋没有道理。

    （2）前面已述及，〈担保借款协议书〉中“机械设备及房屋”不可能指大风门水泥厂的全部机械设备和房屋，只能指部分机械设备及房屋。那么，“部分机械设备和房屋”究竟指哪一部分？〈担保借款协议书〉里并没有进一步的约定。因此，只能说《担保借款协议书》对抵押物约定不明。

    抵押物是抵押担保合同的标的，标的不明则标的物不能确定，标的不确定则等同于标的物没有约定。而标的物是抵押担保合同不可或缺的要件，抵押标的物不确定则抵押担保关系不能成立。故此，本案的“抵押担保”关系不成立。

     基于以上的分析，本案中大风门水泥厂的三次担保，均不属于“抵押担保”只属于“保证担保”。

    2、关于“保证担保”的法律适用问题。

    本案的担保行为发生在《担保法》的颁布之前，不能适用《担保法》处理，而应当适用当时的法律、法规处理。根据当时实施的最高人民法院《关于审理经纪合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（简称：《保证若干规定》）第七条的规定，本案的保证属于一般保证；又据此规定，一般保证担保，担保人只承担赔偿责任，不承担连带责任，债权人在对债务人的财务强制执行，仍不足以清偿其他债务时，才可以要求担保人承担赔偿责任。然而，本案中作为债权人的原告，在未对作为债务人的新城水泥厂起诉、法院未判决、更未有申请强制执行的情况下，就提起要求大风门水泥厂承担担保责任的诉讼，违反了前述的规定。原告的行为属于滥用诉权，其不仅违背了法律精神，也有悖于商业道德规范，依法应当直接驳回其诉讼请求。

    1、原告已经放弃要求大风门水泥厂承担保证义务的权利。

 大风门水泥厂所提供的三次保证担保，均明确约定担保期限为“贷款到期后一个月”（见证据〈信用合作社担保借款协议书〉第八条）。经核，大风门水泥厂最后的担保期限为1995年1月20日，然而，在担保期内原告未向大风门水泥厂主张担保权。《保证若干规定》第十条规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内，承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任”，据此，原告不再承担担保责任。

    2、退一步说，即使本案担保属于抵押担保，原告要求大风门水泥厂承担担保

义务，也超过了诉讼时效期限。

    抵押担保可以约定担保期限。理由如下：对于抵押期限设定，法律法规虽未有明确规定，是当时立法上的缺陷，但抵押行为属于民事行为，抵押借款合同的各方当事人对抵押期限进行约定，不但我国的法律不禁止，相反还是抵押担保合同不可或缺的内容（参见学者杨立新著《在民事审判中如何认识和适用抵押法律规定》），原告提供的由其上级主管部门监制的格式合同《信用合作社担保借款协议书》中，专门设置一条款项（即第七条）约定抵押期限，也说明了这一点，因此，抵押合同中有关抵押期限约定的条款，应当认定为有效。至于原告提出“抵押权应与债权同时存在，主债权诉讼时效没有超过，抵押权的诉讼时效也不会超过。”对此，本代理人认为，因原告的这一观点所依据的是《担保法》的有关规定，如前所述本案合同的制订及履行均在《担保法》颁布之前，本案并不适用〈担保法〉。故此，原告的观点是错误的。

    3、原告的起诉超过了诉讼时效。 大风门水泥厂提供三次担保的担保期间均明确约定为“贷款到期最后一个月”，经核大风门水泥厂最后的担保期限为1995年1月20日。事实上在担保期间内，原告从未向大风门水泥厂主张权利‘在诉讼时效期限满前，其亦未提起主张权利的诉讼。根据《民法通则》的有关规定，属于原告放弃要求大风门水泥厂承担担保义务的权利。因此，大风门水泥厂不再承担担保义务。

     三、大风门水泥厂所担保的债务已清偿

    1、新城水泥厂的各次还款究竟是各偿还其哪一笔的借款，应当按照借款时间的先后次序来确定，先借的款先还，后借的款后还。

    理由如下：

    （1）    本案中，各份借款合同约定的还款时间均是自借款的当天起算，即约定开始还款时间的先后次序与借款时间的先后次序一致。先借的款首先进入还款期，后借的款后进入还款期。按还款应当按照约定还款期限的先后次序进行偿还，就本案而言，就是先借的款先还，后借的款后还。

 

    （2）    各笔还款各偿还哪一笔的借款，还款人具有相应的确定权。本案的还款人新城水泥厂坚持认定：“每笔还款并不确定是还哪一笔的借款，还款次序应当是先借的先还，后借的后还”。

 

    （3）    事实上，原告也一直按照先借的款先还这一原则操作。在新城水泥厂在与原告的借款关系中，存在着借款新款来还旧债情况，如：在1989年8月3日签订的《担保借款协议书》中约定，于1989年8月3日原告放贷100万元给新城水泥厂，而第0168335号《收回贷款凭证》显示，同日新城水泥厂向原告偿还20万元旧债。借款行为和还款行为同时发生，只能解释为即属于借新款来还旧债。如果不是按照先借的款先还的原则办，就不可能存在借新款还旧债的情形。因此，事实上原告与被告新城水泥厂是按照先借的款先还的原则操作的。

    2、大风门水泥厂提供担保的三次借款的时间，在新城水泥厂的所有20次借款中是较早的，其担保的借款应当得到偿还在前。经核，这三次借款业已清偿。按照借款发生时间的先后次序，大风门水泥厂所担保的三笔借款，在新城水泥厂的所有20次借款中，分别是第1次、第2次和第6次。新城水泥厂前六次借款的总额是1190万元（其中，有大风门水泥厂担保的1120元（，还款本金总额是1284万元。还款总数大于前六次借款的总数，表明前六次借款已经清偿。大风门水泥厂所担保的三次借款在新城水泥厂前六次借款的范围之内。因此，大风门水泥厂所担保的借款业已清偿。

     3、任何损害担保人大风门水泥厂合法权益的原告单方面决定、原告与被告新城水泥厂的双方约定对大风门水泥厂均没有约束力。具体有两项。

   （1）《信用合作社收回贷款凭证》有关未还旧债即还新债的注明（如91年11月3日的20万元还款，凭证上注明是还91年7月30日的借款）。根据还款人新城水泥厂关于各笔还款并未定是那一笔借款的意思表示，可以断定原告的有关注明，并非新城水泥厂的意思，而纯粹是原告单方面的行为，故此其对被告没有约束力；况且，如果这些未还旧债即还新债的注明得到认可，则显然违背常理，并且损害大风门水泥厂的合法利益，因此，原告在《收回贷款凭证》中有关未还旧债即新债的注明，未经大风门水泥厂认可，对大风门水泥厂没有约束力。

    （2）《北流市新城水泥厂贷款及还款情况对账表》（简称《对账表》）有关未还旧债即新债的注明。在《对账表》上还款人新城水泥厂亦盖了章，但在法庭上，其对《对账表》中有关各笔还款偿还哪一笔借款的划分不予认可，并指出：对账时只核对还款的数额，并未核对各笔还款偿还哪一笔借款的有关注明，这一说法与其“各笔还款并未明确各还那一笔欠款，应予先借的先还为准”的一贯认定相吻合。因此，《对账表》中各笔还款偿还那一笔借款划分，是原告的单方面行为，作出单方的决定对被告没有约束力。退一步说，即使《对账表》是原告与新城水泥厂的共同意思，其中有关各笔偿还哪一笔借款划分的内容，也不生效。理由如下：所谓对账，应以原始数据为依据，否则就不能叫对账。而《对账表》中对各笔还款各偿还哪一笔借款的认定，是没有原始证据作为依据的凭空确定，因此，此部分的内容虽列写在对账单里但并不属于对账，而属于约定（协议）。这一协议行为发生在借款及还贷行为之后的2004年3月，故叫补充协议。因这一补充协议的内容与借款担保大风门水泥厂有着直接的利害关系，根据有关法律的规定，如果没有得到大风门水泥厂的同意，对大风门水泥厂没有约束力。因大风门水泥厂对补充协议并不认可，故此，此补充协议的内容（即《对账表》中有关各笔还款各偿还哪一笔借款注明）对大风门水泥厂没有约束力。

    综上所述，原告把大风门水泥厂列为被告并不适当；原告要求大风门水泥厂承担担保义务已超过时效；大风门水泥厂所担保的借款业已清偿。故此，原告把大风门水泥厂列为被告并要求判令其偿还债务属于不当。依法应驳回对大风门水泥厂的诉讼请求。

    以上意见，请合议庭考虑并采纳。

 

 

                                                              元丰律师事务所     

                                                              律师：梁之宁